浅析混合合同的法律适用
摘要：为了促进交易的达成，合同双方当事人不断对合同的形式和内容进行创新。我们发现现实中突破单一类型的合同越来越多，突出表现为不同典型合同权利义务的交叉即混合合同。混合合同是非典型合同的一种，它是由多种合同组成的具有两种以上典型合同特征的合同。理论界把混合合同分为四种类型：主从混合型、类型结合型、双务混合型、类型融合型。其中主从混合型采用吸收说，由合同主要部分吸收非主要部分；类型结合型和双务混合型均采用结合说，即分别适用其所属典型合同之规定；类型融合型采用类推说，在类推适用中可考虑合同主要权利义务关系，标的物性质、合同名称和交易习惯等相关因素。在实务中，有关混合合同法律适用问题可参考《民法典》467条类推适用合同法分则最相近的典型合同处理并可适用合同法总则之规定。考虑到立法上的模糊性和类推适用所得到结论具有的或然性，需要对混合合同法律适用中的自由裁量权进行限制。可从以下方面限制自由裁量权：第一、要求法官在判决书中详细阐明混合合同类推适用的理由和依据；第二、强化混合合同案例指导；第三、加强法官对于混合合同法律适用规则的专门化培训。
关键词：非典型合同； 混合合同； 法律适用；类推适用
一、文献综述
合同自由是合同法的核心精神。据此人们可以在不违反法律强制性规定和公序良俗的前提下创设不同的合同类型以满足交易需要。信息技术和现代化交通的突飞猛进使人们经济交往的范围不断扩大，交易次数愈发频繁，交易类型不断创新和多样化。随之而来的是合同类型的不断扩展。这种合同类型的拓展体现为：“保持合同类型不变，并只在个别问题上通过不同的约定取代法律规定；将不同合同类型中的要素结合在一起或予以混合；订立法律中根本不存在的约定，即lsquo;发明rsquo;新合同”对于新出现的合同类型因其不属于任何已有的合同类型，所以看似复杂（这种复杂性体现在权利义务的繁多），但在法律适用上一般没有太大问题，因其不符合任何典型合同，故在双方无约定、约定不明或对合同产生争议时可直接参照合同法总则相关规定进行处理。然而混合合同在处理上则比较复杂。一方面，理论界关于混合合同的界定就颇具争议；另一方面，在混合合同的法律适用上的研究较少且各种学说与看法也是众说纷绘。由于长期以来理论研究的不足，实践中对混合合同的法律适用也经常产生困惑。比如在有的判决中把混合合同当做单纯非典型合同对待直接适用合同法总则的规定；有的判决把混合合同直接类推适用最相近的典型合同；甚至我们可以看到同一混合合同案件在一二审中分别适用了不同的法律规定。可见对混合合同的研究并没有得到应有的重视，研究也不够充分，故法官在处理这类问题时也常因没有统一的标准而感到困惑。所以对混合合同法律适用的研究之意义从宏观上来说是统一司法尺度的要求，是限制法官自由裁量权恣意化的要求，也是司法公正的要求。从微观的具体个案的角度来看混合合同的法律适用还会影响合同的解除以及风险负担等涉及当事人利益的问题。此外，对混合合同法律适用进行研究还可以减轻法官的思维负担，提高裁判的预见性；维护私法的安定性；保持合同法体系开放性，促进合同类型创新，强化合同立法的体系性和科学性等诸多意义。
德国对于《合同法》理论的研究在学术界一直占据极其重要的位置，许多混合合同的理论都是德国学者提出的。如混合合同的四个分类：双务混合型、类型结合型、类型融合性、典型合同附其他类型的从给付，以及适用的三种学说：吸收主义、结合主义和类推主义，都是德国学者提出的。同时德国法学界也逐步发现实践中一些混合合同大受青睐的原因在于其特别符合现代经济的需求和发展并以税法为着眼点。比如融资租赁合同（融资租赁合同在德国债法中不是典型合同是租赁合同与买卖合同的混合合同）。这些都为以后混合合同研究的宝贵成果。
中国台湾地区在德国学者的研究基础上对混合合同进行了更加深入、细致的研究。这不仅体现在对混合合同的类型划分、法律适用上，而且已经开始触及到具体的混合合同研究，比如旅游合同、信用卡合同以及连锁加盟合同。台湾“司法院”没有对非典型合同进行界定，但却对混合合同的范围进行了界定，由此对混合合同的重视可见一斑。此外值得关注的是台湾学者对混合合同法律适用时应遵循的顺序也有研究。比如有学者认为在对混合合同进行法律适用时首先要尊重当事人的意愿；其次依照合同法分则的相关规定类比适用；再次依据合同法总则的规定；最后依据交易习惯和判例。总之，台湾学界对混合合同的研究有助于加深我们对混合合同的认识与理解，非常值得我们借鉴。
日本学界对混合合同的研究也基本继承了德国法学界的理论。其独特之处在于，日本学界重视对交易习惯、惯例的研究。通过交易习惯确定合同类型并进行相应的法律适用。
在法国，混合合同研究的重点也是混合契约的性质判定问题和相关的法律适用问题。法国法学界认为混合合同法律适用的逻辑前提是确定混合合同的法律性质。就是把混合合同和已被法律规制的有名合同进行类比以确定其具体的法律适用。但现实当中混合合同的具体内容和形式比较复杂多样，把混合合同归入某一种合同类型并不是易事，在司法实践中也常产生争议。所以法国法学界倾向于通过把混合合同有名化的立法方式解决混合合同法律适用的问题。
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