预约合同违约救济问题研究
摘要：民法典规定了预约合同制度，但对预约合同违约责任承担及赔偿范围并未予以明确。本文梳理了不同裁判观点，认为预约合同的违约责任并不限于约定的责任，应适用合同违约责任的一般规定。综合考虑影响因素的部分机会损失，预约合同高度接近本约合同时可酌情考虑部分履行利益损失。本文提出裁判时要遵循条款约定、履行情况以及主观过错等因素，为守约方提供公平合理的司法救济。
关键词：预约合同；违约救济；履行利益
- 文献综述
对预约合同违约责任的不同观点学者相关研究以及近年来的裁判说理来看
学界与实务界主要对商品房买卖预约合同违约责任在以下几个方面存在不同观点。1.是否限于合同约定责任的不同观点（2018）粤民申4043号判决该商品房差价损失、（2016）赣民再46号判决同类商品房差价损失，都没有将合同约定的违约金条款作为损失的上限，但也有部分裁判如（2019）陕民申1966号认为，合同约定的违约金就是预约合同可以预见的损失，房屋差价损失没有约定不应赔偿。部分赔偿房屋差价损失的裁判如（2016）赣民再46号认为，违约金条款（不超过已付款的25%）就应当是合同订立时可预见的损失上限，房屋差价的损害赔偿不应超过该上限。
2.是否具有强制缔约（或强制履行）责任的不同观点德国、俄罗斯等部分大陆法国家都赋予预约合同以强制缔约或强制履行的法律效力，如果预约合同存在违约，守约方可要求违约方缔结本约，甚至还可以要求强制履行。有学者认为我们国家可以区分情况有条件的在部分案件中要求违约方缔结本约，也有法官认为我国肯定强制履行权，更有利于权利人利益之保护，亦未违背预约义务人之意思。但从多数的裁判观点来看，司法实践多认为我国法律、司法解释均没有赋予预约合同以强制缔约或强制履行的法律效力。
3.是否承担信赖利益（包括机会利益）责任的不同观点部分裁判如（2015）豫法民提字第330号、（2015）豫法民提字第329号赔偿的是同类商品房差价损失（即机会损失），从其说理来看，预约合同违约导致守约方不能订立本约，信赖利益受损，丧失了购买市场同类房屋的机会，应承担信赖利益之损失赔偿。但是，只有少部分案件采用这种信赖利益损失赔偿方式，约占18%，更多损失赔偿的裁判如（2018）粤民申4043号选择了履行利益损失赔偿的方式（该商品房差价损失），约占21%。
4.是否承担履行利益责任的不同观点部分学者认为，预约合同的违约责任应当包括强制履行，不少损失赔偿的裁判如（2018）粤民申4043号是赔偿的该商品房买卖合同履行之后的差价损失。部分判决如（2013）桂民申字第573号为了区别于本约，综合考虑了合同约定的赔偿上限以及违约方的赔偿能力。但多数裁判观点认为，预约不同于本约，不能在没有约定的情况下赔偿等同于本约的履行利益损失。虽然《民法典》之前并没有预约合同的法律规定，但法官不能因此拒绝判决，仍需依照《合同法》的相关规定进行裁判。在司法裁判先行之后，最高法院也及时根据实践经验的梳理与总结，发布了相关的司法解释，之后基于进一步司法实践的反馈，《民法典》增加了预约合同的基础条文。因此，预约合同经历了司法实践到司法解释，再到《民法典》规定的过程，有必要对司法实践引用的《合同法》相关条文、司法解释相关规定以及
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